Kategori: Yargıtay Kararları

9. Hukuk Dairesi        

 2021/11094 E.   

2021/15640 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
…
…
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. davalı … ve davalı … ve Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının … bünyesinde yol bakım ve onarım bölümünde şoför olarak çalıştığını, 2007 yılında emekli olduğunu, emeklilikten sonra 20.05.2012 tarihinde tekrar işe başladığını, 15.12.2014 tarihinde iş sözleşmesinin sözlü olarak feshedildiğini, davalı …’nın asli işini kendine ait şirket olan davalı …. aracılığıyla gerçekleştirdiğini, bu davalının da alt işverenler vasıtasıyla aynı işi yaptığını, davacının alt işverenler nezdinde çalıştığını, son alt işveren şirketlerin … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San Tic. Ltd. Şti. ve … ve Yol Hizmetleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olduğunu, yazılı fesih ihbarnamesi olmadığını, İş Kanunu’nun 19. maddesine göre fesih nedeninin belirtilmediğini ileri sürerek davacının işe iadesi ile boşta geçen dört aylık ücret ve işe başlatılmaması durumunda işe başlatmama tazminatı ödenmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; işe iade davasının 1 aylık sürede açılmadığını, müvekkiline karşı dava açılamayacağını, husumet itirazında bulunduklarını, davalı …., ile alt işverenler arasında sözleşmenin olduğunu, davalı ….’nin ayrı tüzel kişiliğinin olduğunu, müvekkili Belediyenin yaptığı herhangi bir ihale veya alt işverenler ile sözleşmenin olmadığını beyanla açılan davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; işe iade davasının 1 aylık sürede açılmadığını, müvekkiline karşı dava açılamayacağını, husumet itirazında bulunduklarını, davacı ile müvekkili arasında iş sözleşmesinin olmadığını, davacının … Yapı İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğunu, taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesinin mevcut bulunduğunu, sürenin sonunda iş sözleşmesinin sona erdiğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkiline karşı dava açılamayacağını, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin son alt işveren olmadığını, işe iade davasının 1 aylık sürede açılmadığını, süreli işlerde davalı ….’nin ihale yoluyla müvekkili şirkete iş yaptırdığını, ihale süreci tamamlanıp, yapılan hizmet tamamlandıktan sonra davacı ve diğer arkadaşlarının çalıştırılmasının mümkün olmadığını, fiili imkânsızlık olduğunu, bu nedenle haklı feshin meydana geldiğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … ve Yol Hizmetleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 09.09.2014-22.10.2014 tarihleri arasında müvekkili şirkette çalıştığını, 1 aylık sürede davanın açılmadığını, 6 aylık kıdemin söz konusu olmadığını, davacının iş sözleşmesinin … … yanında çalışması sonucunda sona erdiğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne dair kararına karşı davacı vekili ile davalı …. vekili istinaf başvurusunda bulunmuş, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Esastan ret kararının davacı vekili ile davalı …. vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 17.04.2019 tarih, 2019/3413 esas ve 2019/8998 karar sayılı ilamı ile hüküm “son alt işverenliğin … sicil numaralı işverenlik olduğunun tespiti halinde, davanın bu işverenliğe yönlendirilerek asıl – alt işveren ilişkisinin tayini ile hüküm kurulması gerektiği” tespiti doğrultusunda bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda 25.06.2020 tarih, 2019/627 esas, 2020/293 karar sayılı ilam ile feshin geçersizliğine, davacının … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti nezdinde işe iadesine, işe başlatılmama halinde davalılar … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ve … A.Ş.’nin sorumlu olduğu tazminat miktarının davacının dört aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine, davacının süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı en çok dört aya kadar ücret ve haklarının bahsi geçen davalılardan tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde davalı … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı … vekili ve davalı … ve Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı … ve Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin tüm, davalılar … ve … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dosya kapsamında çözümlenmesi gereken husus, davacının hizmet dökümünün incelenmesi ile fesih tarihine kadar son çalıştığı işveren olarak gözüken … sicil numaralı işverenliğin niteliği ve işe iade hükmünün ne biçimde kurulacağıdır.
Dosya kapsamında bulunan, … sunulmuş 20.02.2015 tarihli belgede davacının son çalıştığı işverenliğin … ve Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından oluşturulmuş ortaklık olduğu savunulmuş, UYAP vasıtasıyla 08.11.2021 tarihinde erişilen hizmet döküm raporu incelendiğinde ise fesih tarihinde davacının çalıştığı … sicil numaralı işverenliğin işyeri unvanının … ve Yol Hizmetleri Ltd. Şti. – … İnşaat Hafriyat şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir. Bu bilgiler ve tespitler ışığında davanın kabulüne, feshin geçersiz olduğunun tespitine, davacının … ve Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından oluşturulan adi ortaklığa ait işyerinde işe iadesine karar verilmesi gerekirken yalnızca … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde işe iadesine karar verilmesi ve hakkında açılan dava reddedilen … vekili lehine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmeyerek aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi hatalıdır. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunun 20/3. maddesi uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç:
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih, esas ve karar numaraları belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın KABULÜNE,
Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının … Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti – … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından oluşturulan ortaklığa ait işyerindeki İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken ve davalılar …., … Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının işçinin 4 aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine,
4 Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılar …., … Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Davacı işe başlatılır ise peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak ödemeden mahsup edilmesine,
6-Davalılar … ile … Yapı İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına açılan davanın reddine,
7-Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin olarak yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 31,60 TL harcın davalı … hariç olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
8-Davacı tarafından yapılan 1.061,00 TL yargılama gideri ile peşin olarak yatırılan 27,70 TL harcın davalı … hariç olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacıya verilmesine,
9-Davalı … tarafından yapılan 308,10 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı …’na verilmesine
10-… dışındaki davalıların yaptıkları yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına
11-Maktu 3.400,00 TL vekâlet ücretinin davalı … hariç olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
12-Maktu 3.400,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı …’na verilmesine,
13- Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının taraflara iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalılardan … İnş. Haf. Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. davalı … ve davalı … ve Yol Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.ye iadesine, 11.11.2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

İŞE İADE DAVASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARI

10. Hukuk Dairesi         

2021/278 E.  

2021/13143 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
No : 2018/2945-2020/873
İlk Derece Mahkemesi : … 19. İş Mahkemesi

Dava, davalı işyerlerince Kuruma eksik olarak bildirilen hizmet süreleri ile birlikte prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 34.Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Dava, davacının davalılara ait işyerinde 25.09.2006- 08.08.2009 tarihleri arasında sigortalı olarak çalıştığının ve tüm çalışma süresine ait eksik günlerde çalıştığının ve prime esas kazancının gerçek ücretten tespiti istemine ilişkindir.
II- CEVAP:
Davalı … vekili tarafından, davacının müvekkili şirket işyerinde 04.01.2008-04.02.2008 ve 17.07.2009-24.08.2009 arası çalıştığı, çalışmalarının ve ücretinin eksiksiz bildirildiği özet olarak belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı …vekili tarafından davacının müvekkili şirette çalışmadığı özet olarak belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı Kurum vekili tarafından davada hak düşürücü sürenin söz konusu olduğu, hizmet tespiti isteminin yöntemince ortaya konulması gerektiği, asgari ücretten daha yüksek ücret iddiasının yazılı delillerle ispatının gerektiği özet olarak belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesince “davanın kısmen kabulü” ile “davacının davacının davalı … – Ege Elektrik adlı işyerinde; 04/06/2007 – 08/08/2009 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının davalı … Taah. AŞ. yönünden açmış olduğu davanın reddine” şeklinde karar verilmiştir.
B- BAM KARARI
Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince davalı … vekilinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353-(1)-b.1 maddesi gereğince “esastan reddine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı … vekili tarafından özetle; davacının iddialarını ispatta yetersiz kalmış olmasına rağmen davasının kabul edildiği, kayıtlarda var olmayan bir durumun varlığının hüküm altına alındığı, iddiasını ispat yükümlülüğünü yerine getiremeyen davacı tarafın davasının kabulünün hukuka aykırı olduğu özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak usule ve yasaya aykırı olarak kurulan İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
İlk Derece Mahkemesince hizmet sürelerinin tespitine ilişkin verilen karar uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, davalı işyeri sahipleri arasındaki ilişkinin müteselsil sorumluluğu gerektiren asıl işveren-alt işveren(taşeron) ilişkisi niteliğinde kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un 79. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.
Eldeki dava, davacı adına Kurumda hizmet bildirimde bulunan …, …’nin ihale ile iş aldığı iddia olunan … Elektrik Taahhüt A.Ş. ve Kurum aleyhine açılmıştır. Üst işveren, gerek 506 sayılı gerek 5510 sayılı Yasa kapsamında, Kanunda belirtilen işveren yükümlülükleri bakımından alt işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Hal böyle olunca Mahkemece davalılardan … Elektrik Taahhüt A.Ş. ile … arasında üst ve alt işverenlik ilişkisinin varlığı hususunda yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın salt davacı tarafın yargılama esnasındaki beyanı esas alınarak davalı …Ş. hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Mahkemece yapılması gereken iş; uyuşmazlık konusu dönem içerisinde davalılardan … Elektrik Taahhüt A.Ş. ile … arasında imzalanan ihale sözleşmeleri getirtilerek ihale dönemleri denetlenmeli, eksik hizmet bildirimlerinin asıl işverenin müteselsilen sorumluluğunu gerektiren dönemler içerisinde kalması halinde yargılama esnasında ticaret sicilinden kaydı silindiği anlaşılan diğer davalı …Ş. nin ihyası yoluna gidilerek şirkete yöntemince tasfiye memuru atanması sağlanmalı, tasfiye memuruna tebligat yapılıp şirketin varsa savunma ve delilleri de toplanmalı ve sonucuna göre infazı kabil bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN HİZMET SÜRELERİNİN EKSİKLİĞİNİN TESPİTİ VE ALT-ASIL İŞVEREN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN YARGITAY KARARI

9. Hukuk Dairesi         

2021/11407 E.  ,  

2021/15634 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
…
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı banka nezdinde 24.03.2008 tarihinden işten çıktığı 24.09.2014 tarihine kadar 6.5 yıl çalıştığını, aldığı en son brüt maaşın 7.492,00 TL olduğunu, davacının davalı bankada yönetmen/müdür yardımcısı olarak çalıştığını iddia ederek davacıya ait fazla çalışma ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacı ile davalı arasında imzalanan hizmet sözleşmesine göre davacının fazla çalışma ücretinin ücretine dahil olduğu, fazla mesai alacak ünvanların açıkça belirtildiği, davacının gerek unvan ve pozisyonu gerekse normalin üzerinde ücret alması nedenleriyle fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerini talep edebilmesi mümkün olmadığını savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Mahkemece verilen karar Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 11.09.2019 tarihli, 2016/6227 esas ve 2019/15651 sayılı ilamında“Davacı işçi fazla çalışma isteğinde bulunmuş, Mahkemece tanık beyanlarına göre yapılan hesaba itibar edilerek isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekili 21/09/2015 tarihli dilekçe ile davacının çalıştığı bilgisayarla ilgili açılış-kapanışa dair log kayıtlarını sunmuş buna göre ek rapor alınmasını talep etmiştir. Mahkemece sözü edilen kayıtlarla ilgili bir değerlendirme yapılmaksızın salt tanık beyanlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır. Bilirkişi ek raporunda da bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak log kayıtları bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağının hesabı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödeneceğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında imzalanan 24.03.2008 tarihli iş sözleşmesinin 8.maddesinde 270 saatlik fazla çalışma süresinin ücret içinde olduğu belirtilmiştir.
Mahkemece bozma sonrası alınan 2. ek bilirkişi raporunda sadece log kayıtlarına itibarla fazla mesai hesaplaması yapılmış, 3.ek raporda ise terditli olarak a seçeneğinde log kayıtları ve yıllık 270 saati aşan çalışmalar için fazla mesai ücreti hesaplaması ile b seçeneğinde ise log kayıtları ve tanık ifadeleri ortalaması alınarak fazla mesai ücret hesaplamaları yapılmıştır.
Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen karar gerekçesinde ise; log kayıtlarının tek başına mesainin başlangıç ve bitiş saatlerini belirlemeye elverişli olmadığını , bu kayıtların davacı tanıklarının beyanları ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğini, davacının mesai düzeninin ortalama haftanın 5 günü 09:00-19:30 saatleri arası olduğu, 1 saat ara dinlenme süresinin tenzili ile davacının haftalık 47,50 saat çalışma ile haftalık 2,50 saat fazla çalışma yaptığı kanaatine varıldığı belirtilerek resen hesaplama yapılmıştır.
Mahkemece resen yapılan hesaplamada ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan İş Kanunu’na ilişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği uyarınca fazla mesai için her yıl yeniden işçinin muvafakatinin alınması gerektiği ancak davacıdan onay alınmadığı gerekçesiyle sözleşmede yer alan fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair maddeye itibar edilmemiştir.
Ancak; fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmayıp iş sözleşmesi hükmünün tüm çalışma dönemi için kabul edilmesi gerekmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin ilk sözleşmede öngörüldüğünden, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Mahkemece re’sen yapılan fazla mesai ücretinin hesabında davacının haftalık 47,50 saat çalışması nedeniyle 2,50 saat haftalık fazla çalışma yaptığı tespitiyle hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşme hükmü dikkate alındığında haftalık 5,2 saati aşan fazla mesai olmadığı için davacı fazla mesai alacağına hak kazanmaz. Fazla mesai ücretinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.11.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

FAZLA MESAİ ÜCRETİ ALACAK DAVASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARI

10. Hukuk Dairesi         

2020/9848 E.  ,  

2021/2055 K.

“İçtihat Metni”

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
İlk Derece
Mahkemesi : … İş Mahkemesi

Dava, aksi Kurum işlemlerinin iptali ile resen tahakkuk ettirilen prim borcu nedeniyle kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararına karşı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkiline ait işyerinde 12/09/2017 tarihinde düzenlenen işyeri durum tespit tutanağı ile iki adet yabancı işçinin kendi çalışanı olmasına rağmen, durum tespit tutanağı düzenlenen spa-hamam işyerinin … isimli kişi tarafından davacıdan kiralanan işyeri olduğunu, turizm sektöründeki sıkıntıların aşılabilmesi için otel müşterilerine ücretsiz masaj hizmeti verdiklerini, bu hizmetin tespit tutanağında adı geçen iki adet yabancı işçi ile sağlandığını, işçilerin ücretlerinin kendisince ödendiğini, adı geçen işçilerin otel müşterisine davacı adına hizmet ettiğini, adı geçenlerin fiilen ve hukuken kendi personeli olduğunu, davalı kurum tarafından davacı işverenin yararlandığı 6661 asgari ücret desteği ve 687 ve 1687 sayılı teşviklerin iptal edildiğini, iptale ilişkin kararın 06/09/2018 sayılı kurum yazısı ile bildiriminin yapıldığını, bildirime karşı 19/09/2018 tarihinde itiraz edildiğini, itirazın 2018/1 sayı 19/09/2018 tarihli Prim İtiraz komisyonu kararı ile reddedildiğini, komisyon kararının 20/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği beyan ederek, 2018/1 sayılı karadaki kurum işleminin iptali ile davacı aleyhinde tahakkuk ettirilen borçların ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde, 2017/AKD/79 sayılı denetmen raporundaki tespitler gereği 4447 sayılı Yasa geçici 17 md. si ve 5510 sayılı Yasa geçici 71 md. si kapsamında, yabancı işçilerin davacı işveren adına sigorta kayıtlarının bulunmasına karşın fiilen çalışmalarının bulunmaması, yabancı işçilerin fiilen işveren emrinde çalışmaması nedenleri ile davalı kurumca yapılan işlemlerde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını beyanla haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesi, davacı şirket ile … arasında imzalanan kira sözleşmesi gereğince, kira süresinin 01.04.2017-31.10.2017 tarihleri arasında olduğu, kiracının oturma ve çalışma izni olan yabancı personel çalıştırabileceğinin düzenlendiği, somut olayda uyuşmazlığın davacı işyeri içinde bulunan … tarafından kiralanan ve aynı işyeri tescili bulunan hamam-spa işyerindeki iki adet yabancı işçinin davacı işverenin gerçek işçisi olup olmadığı ve yabancı işçilerin davacının gerçek işçisi olmadığının kabulü halinde prim teşviklerinin yersiz ödeme sayılıp sayılamayacağı noktasında toplandığı,
Mahkememizce dinlenen tanık beyanlarında da belirtildiği üzere hamam-spa işyerindeki iki adet yabancı işçinin davacı işverenin gerçek işçisi olduğu zira tüm tanıklarca da beyan edildiği üzere davacı işyerinin denize sıfır konumda olmayıp ikinci parsel olduğu, otelde çeşitli sebeplerden memnuniyetsizlikleri bulunan şahıslara otel tarafından ücretsiz masaj hizmeti sunulduğu, bunun bir nevi satış pazarlama tekniği olduğu, davacı işyerinde bulunan hamam-spa kısmında davacı otele ve kiracı …’a ait ayrı alanlar bulunduğu, tutanakta adı geçen yabancı uyruklu bayanların sadece otele ait bölümde otelin bazı müşterilerine ücretsiz masaj hizmeti verdikleri kaldı ki davacı şirketin çalışan sayısını gösterir evrakların dosyamız arasına alındığı, davacı şirket çalışanı olmadığı iddia edilen yabancı uyruklu şahısların davacı şirket çalışanı olarak gösterilmesinde davacı şirket açısından herhangi bir yarar bulunmadığı, davacı şirketin hali hazırda kendi çalışanları sebebiyle prim teşvikinden faydalanmakta olduğu, iki yabancı çalışanın ücretlerinin davacı şirket tarafından ödendiği, çalışma izin belgelerinin davacı şirket tarafından alınıp, işe giriş bildirgelerinin davacı şirket tarafından verildiği böylelikle bu yabancı şahısların davacı işverenin gerçek işçisi olduğu, davacı şirkete sağlanan prim teşviklerinin yersiz ödeme olarak kabul edilemeyeceği, anlaşılmakla davanın kabulü ile … Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 06.09.2018 tarih 40106169-202.01.01-E.11402937 sayılı yazısı ile davacı tarafa bildirilen 2 5510 01 01 1198619 007 11-37 000 sicil numaralı dosyada işlem gören davacı iş yeri ile alakalı 6661 asgari ücret desteği (2017/01-02-03-04-05-06-07-08-09-10-11-12 aylar), 687 sayılı teşvik (2017/04-05-06-
07-08-09-10-11-12 aylar), 1687 sayılı teşvik (2017/06-07-08-09-10-11-12 aylar) nedeni ile davacı şirkete 345.391,63 TL ana para ve 71.022,16 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 416.413,79 TL borç tahakkukuna ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde; 5510 sayılı Kanunun 59. maddesinde Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceğini, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu hükmü gereği tahakkuk edilmiş olan 345.391,63 TL ana para 71.022.16 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 416.413,79 TL tutarındaki prim borcuna yapılan itirazın Komisyonca reddine karar verildiğini ve kurum tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
… Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi, HMK’nın 355. maddesi gereğince kamu düzenini ilgilendiren ve re’sen istinaf nedeni yapılmasını gerektirecek başkaca bir hata bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf sebeplerine hasren yapılan inceleme sonunda: davanın kurum işleminin iptali davası olduğunu, İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verildiğini ve İleri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
SGK vekili, davacı hakkında davalı kurum tarafından yapılan işlemlerin mevzuat gereği olduğunu, herhangi bir hatanın bulunmadığını, Dosyada dinlenen tanıkların bir kısmı yabancı uyruklu çalışanların hamam bölümünde temizlik yaptığının belirtmiş ise de, tanık … beyanında ”Bu iki bayanın hamamda masör olduklarını biliyorum”, tanık … ise ”İş yerindeki hamam işletmesi başka bir şahsa aittir. Onunla bizim alakamız yoktur. İşletme kiralama usulü çalışır. Hamamın otelimize ait olan bir bölümü vardır. Bu alanın temizliğini bu iki bayan yapardı” şeklindeki beyanları, yabancı uyruklu şahısların aslında başkasına ait hamamda masör olarak çalıştıklarını, otel çalışanı olarak davacı şirkette kayden çalışan oldukları ve bu kaydın prim teşvikinden yararlanmak üzere yapıldığı nedenleri ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabule hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Eldeki davada, davacıya ait olan otel işyeri içerisinde olup, ayrı bir işyeri olarak, dava dışı … tarafından kiralanmak suretiyle 01.04.2017-31.10.2017 tarihleri arasında işletilmek üzere sözleşme yapıldığı anlaşılan hamam- sauna işletmesi hakkında ihbar üzerine davalı kurum denetmelerince kontrol yapıldığı, yapılan ilk kontrolde, 12.09.2017 tarihli tutanak ile dava dışı … ve davacı şirkete ait otel işyerinde insan kaynakları müdürü olarak çalıştığı belirgin olsa da, oteli temsil ve ilzama yetkisinin bulunmadığı anlaşılan …’ın da imzalı beyanı ile dava dışı …’un, Endonezya uyruklu iki yabancı sigortalıyı fiilen çalıştırmasına rağmen, bu kişilerin sigortalılık bildirimlerinin aslen davacıya ait otel işyerinden yapıldığının tespit edilmesi nedeniyle, bu kişiler adına tutanak tarihine kadar yapılan bildirimlerin tamamının iptali ile dava dışı …’a ait işyerinden bildirimlerin yapılması için bu kişilerin çalışma belgelerinin istenildiği, davacı şirketin itirazı üzerine ikinci kez denetime gidilerek, …’a ait işyerinde çalıştığı belirtilen kimselerin de beyanlarının alınması üzerine 05.05.2018 tarihli rapor ile yabancı çalışanların davacı şirkete ait işyerinden değil, dava dışı …’a ait işyerinde fiilen çalıştıklarının tespit edildiği gerekçesi ile ilk işlemlerinin devamı niteliğindeki, davaya konu edilen 06.09.2018 tarihli işlem ile davacı şirket hakkında 2017 yılında yapılan asgari ücret desteğine ilişkin destek ve ilave istihdama yönelik desteklerin iptali ile 416.413,79 TL tutarında fark prim borcu tahakkukuna karşı davalı Kuruma itiraz edilmesi ile Kurumca itirazın reddine dair alınan 19.09.2018 tarih ve 2018/1 Sayılı komisyon kararının iptali istemi ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmakta olup, davanın yasal dayanakları, 5510 sayılı Yasanın 59, 86, geçici 71. maddesi ve 4447 Sayılı Yasanın geçici 17. maddeleridir.
5510 sayılı Kanunun, Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi başlığını taşıyan 59. maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür…. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan “tutanaklar” ile ifade edilen; Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır.
Diğer taraftan, 5510 Sayılı Yasanın 86’inci maddesinde, kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır.” hükmü öngörülmüştür.
Konuya ilişkin diğer bir yasal dayanak ise; 27.01.2017 de yayımlanan resmi gazetede 6770 Sayılı Yasa ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 71. Madde olup, bu maddede; Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce;
a)2016 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde prime esas günlük kazancı Bakanlar Kurulunca belirlenen tutar ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2017 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,
b)2017 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,2017 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar Hazinece karşılanır…..
Mevcut bir işletmenin kapatılarak değişik bir ad, unvan ya da bir iş birimi olarak açılması veya yönetim ve kontrolü elinde bulunduracak şekilde doğrudan veya dolaylı ortaklık ilişkisi bulunan şirketler arasında istihdamın kaydırılması, şahıs işletmelerinde işletme sahipliğinin değiştirilmesi gibi Hazine katkısından yararlanmak amacıyla muvazaalı işlem tesis ettiği anlaşılan veya sigortalıların prime esas kazançlarını 2017 yılı için eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinden Hazinece karşılanan tutar gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte geri alınır ve bu işyerleri hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz.
İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2017 yılına ilişkin olarak, aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hallerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanmaz. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler bu tecil ve taksitlendirme devam ettiği sürece anılan fıkra hükmünden yararlandırılır…..” hükümleri mevcuttur.
Diğer taraftan ise, 4447 sayılı Yasanın geçici 17. Maddesi ile de; “31.12.2017 tarihine kadar işe alınan her bir sigortalı için geçerli olmak üzere, 1.2.2017 tarihinden itibaren özel sektör işverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işe alındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016 yılı Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısına ilave olmaları kaydıyla işe alındıkları tarihten itibaren 31.12.2017 tarihine kadar geçerli olmak üzere sigortalının aylık prim ödeme gün sayısının 22,22 TL ile çarpılması sonucunda bulunacak tutar, bu işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri sigortalı hisseleri dâhil tüm primlerden mahsup edilmek suretiyle işverene destek ödemesi yapılır ve destek tutarı fondan karşılanır.
İşverenlerin aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hallerinde birinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren veya ilgili diğer kanunlar uyarınca yapılandıran işverenler bu taksitlendirme ve yapılandırma devam ettiği sürece anılan fıkra hükmünden yararlandırılır.
Bu madde hükümleri; kamu idarelerine ait işyerleri, 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 2886 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.
Bu maddeyle düzenlenen destek unsurundan yararlanmakta olan işverenler; aynı sigortalı için aynı dönemde diğer sigorta primi teşvik, destek ve indirimlerden yararlanamaz….” hükümleri mevcuttur.
Yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, somut olayda davacı şirketin iddası irdelendiğinde, mahkemece, davaya ilişkin yasal mevzuat çerçevesinde iddia ve savunmalar irdelenerek, olay hakkında kanat edinmeye yeterli araştırmanın yapıldığından bahsedilmesi mümkün değildir.
Mahkemece, öncelikle, davalı kurum tarafından iptal edildiği anlaşılan teşvik ve destek indirimlerinin ilişkin olduğu mevzuat irdelenmeli, davalı kurumun asgari ücret desteğine ilişkin olarak 5510 sayılı Yasanın geçici 71. maddesine dayalı iptal işleminin yanında 4447 Sayılı Yasanın geçici 17. maddesi ile getirilen destek unsurunun da iptal edildiği anlaşılmakta ise de, uygulamada 1687 sayılı teşvik indirimi olarak bilinen teşvikin davacı şirket hakkında uygulanan iptal sebebi belirlenmeli, sıralanan tüm mevzuat ile davacı şirketin destek süresi ve sebebi üzerinde durulmalı, iki yabancı çalışanın bildirimlerinden önce teşviklere hak kazanılıp kazanılmadığı hususu ile davalı kurumca faydalandırılan tüm desteklerde bu yabancıların çalıştırmalarının bir etkisinin olup olmadığı belirlenmeli ve kurumca yapılan tahakkuk işleminin, davacı şirketin çalıştırdığı sigortalı sayısı ve faydalandığı teşvik tutarları ile mukayese edilerek, davaya konu edilen yabancı kimseler hakkında yapılan bildirimlerin davacı şirket hakkında iptal sonucunu doğurabilecek nitelikte ve etkide olup olmadığı hususu üzerinde durulmalı, iptal sebebi teşkil ettiğinin anlaşılması halinde, tutanakta imzası bulunan …’ın davacı şirketi bağlayıcı şekilde temsil ve ilzam yetkisine haiz olmadığı, bu nedenle davacı şirket hakkında hüküm ifade etmemesi karşısında, yabancı sigortalıların işvereninin kim olduğu, çalışma şekilleri, ücret alma biçimi, çalışırken ikamet ettikleri yerler, talimatların kim tarafından verildiği hususları üzerinde durulmalı, çalışma biçimlerine ilişkin olarak irdeleme yapılmalı, bu kapsamda, sadece dava dışı …’a ait işyeri çalışanlarının dinlenilmesi ile yetinilmeyip, davacı şirketin de tutanak tarihi öncesi ve sonrasında çalıştırdığı hususu bordroları ile belirgin olan çalışanlarının tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı ve dinlenen tanıkların ifadeleri arasındaki belirgin çelişkiler giderilmek suretiyle, yabancı çalışanların işverenlik olgularının davacı şirket nezdinde mi yoksa dava dışı … nezdinde mi gerçekleştiği hususları net bir şekilde belirlenmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.
2-Öte yandan, 27.03.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Kanun’un 70.maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 17. maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve indiriminden istifade etme imkânı tanınmıştır.
Ek 17. maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır…. hükmü mevcuttur.
Ne var ki, anılan maddenin 4. fıkrasındaki; “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. – 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33.maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği taktirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular karşısında, uyuşmazlık konusu husus yeniden usulünce incelenip, 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesinin 4. fıkrasının iptali ile oluşan bu yeni durumun da dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin tüm yasal dayanaklar ve borçlu olmadığının tespiti istemi hakkında yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.02.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YABANCI İŞÇİ ÇALIŞTIRMA İŞVEREN SORMLULUĞUNA İLİŞKİN YARGITAY KARARI

9. Hukuk Dairesi

2016/4857 E.

2019/13414 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1. A) Davacı İsteminin Özeti:
   Davacı vekili; müvekkilinin 01.02.2008 tarihinden itibaren davalıya ait eczanede eczacı teknisyeni olarak çalışmaya başladığını, davalı tarafından işten çıkartıldığı 05.08.2014 tarihine kadar aralıksız ve kesintisiz devam ettiğini, davalının müvekkilini bir süre sigortasız çalıştırdıktan sonra 22.09.2008 tarihinde sigorta girişini yaptığını, bıı hususta tespit davası açma hakkını saklı tuttuğunu, müvekkilinin işten çıkartıldığı tarihte aylık net 1.000 TL ücret aldığını, işyerinde bir öğün yemek verildiğini, müvekkilinin çalışma süresi, aldığı ücret miktarı ile sosyal yardımları ve mesleğinin; SGK kayıtlan, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile ispat edileceğini, davalının müvekkilini fazla çalıştırdığı halde fazla mesai alacağının ödemediğini, müvekkilinin bu hakkının farkına vararak fazla mesailerinin ödenmesi talebinde bulunması üzerine davalının hiddetlenerek müvekkilinin işine son verdiğini, müvekkiline tazminatlarının ödeneceğini, ancak istifa dilekçesi vermesi gerektiği belirtilerek, bir istila dilekçesi yazdırılarak imzalattırıldığını, müvekkilinin işyerinden ayrıldıktan sonra tazminatlarının ödenmesini uzun süre beklemesine rağmen davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, müvekkili tarafından birkaç kez talepte bulunulmasına rağmen, davalının hep umut vererek müvekkilini oyaladığı ve oyalandığını anlayan davacının huzurdaki davayı açmaya karar verdiğini, istifa dilekçesinde belirtilen fesih nedeninin de gerçekle alakasının olmadığını, zira davacının hala aynı adresinde İkamet etmeye devam ettiğini, taşınmasının söz konusu olmadığını, iş sözleşmesinin son bulma şeklî ve nedeninin işyeri kayıtları ile sabit olduğu gibi, tanık beyanları ile sabit olacağını beyanla; müvekkilinin haftada 6 gün 08.30-19.30 saatleri arasında ara dinlenmesi kullanmaksızın çalıştığını, yemeğini mesai içinde işbaşında yediğini ve ayda 2 gün nöbet günlerinde gece 24.00’de işten ayrıldığını, bu çalışma düzeni içinde hak kazandığı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ile ihbar-kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin ve Ağustos ayı 5 günlük ücret alacaklarını talep ettiğini ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
   B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
   Davalı vekili; davacı tarafın dava dilekçesinde müvekkili yönünden ileri sürülen husus ve istemlerin hiçbirinin kabule şayan olmadığını, çünkü; davacının müvekkili davalıya ait işyerinde 22.09.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının kayınpederinin dava dilekçesinde ileri sürülen çok sonra 2008 yılı Mayıs ayı sonlarında müvekkiline gelerek gelininin evde canının sıkıldığını işi öğrenmek için eczaneye gelip gitmesini istediğini, ancak müvekkilinin davacının hamile olduğunu, sigortasız işçi çalıştıramayacağını, doğumu yakın birini işe alamayacağını belirterek kabul etmediğini, davacı bu dönemde hamile olup, Temmuz 2008 de doğum yaptığım, doğumdan sonra davacının kayınpederinin tekrar ricası olması üzerine müvekkilinin 22.09.2008 tarihinde davacıyı işe aldığını, işe girerken davacının eczacılık teknisyeni sertifikası olmadığını, davacının müvekkilinin zorlaması ile 2009 yılında eczacılık teknisyeni sertifikası aldığını, davacının 01.02.2008 tarihinde eczacı teknisyeni olarak işe başlamasının mümkün olamayacağını, davacının bıı beyanının gerçeği yansıtmadığını, davacının iş sözleşmesinin 4857 saydı İş Kanunu 25/2-g bendi uyarınca haklı seheple feshedilmiş olup, davacının müvekkilinden tazminat talebinde bulunma hakkının bulunmadığını, davacının işyerine haber vermeksizin izinsiz olarak 04.08.2014- 05.08.2014, 06.08.2014 tarihlerinde üst üste 3 gün işe gelmediğini bu hususun tutulan tutanaklarla sabit olduğunu, müvekkili tarafından 07.08.2014 tarihinde davacının işyeri dosyasına sunduğu ikametgah senedindeki adresine ihtarname keşide edilmiş ise de, davacının bu ihtarnameyi kötü niyetli olarak tebellüğ etmediğini, 05.08.2014 tarihinde müvekkilinin işyerine davacı tarafından gönderilmiş görünen bir faks geldiğini, bu faksın incelendiğinde davacının 05.08.2014 tarihinde …’da olduğu görülmekte, yine davacının 03.08.2014 tarihinde facebook sayfasında “kızıma doğru yolculuk başlar …İle … Otogarda keyifli hissediyor” denilmekte olduğunu, davacının 03.08.2014 tarihinde …’ya gitmek üzere yola çıktığını, 05.08.2014 tarihinde müvekkilinin eczanesine …’dan faks gönderdiğini, yani davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak dava dilekçesinin 2. şıkkında yazılanların tamamen gerçek dışı olduğunu, davacının tüm mesai alacaklarını aldığının dosyaya sundukları kendi imzasını taşıyan cari hesap pusulaları ile sabit olduğunu, davacının olmayan mesai ücreti alacağını istemesi ve müvekkilinin de bu duruma kızıp onu işten çıkarmasının mümkün olmadığını, davacının 3 gün üstüste hiçbir haklı sebep bildirmeksizin işe gelmemesi üzerine haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini, keyfi bir şekilde hiçbir mazeret göstermeksizin görevine gelmeyen davacının İş akdinin feshedilmesine kendi kusuru ile sebep olduğunu, davacının tamamen haksız kazanç elde etme çabası içinde olduğunu, davacının fazla mesai iddiasının da gerçek dışı olduğunu, müvekkilinin kurumsal bir yapıda çalıştığını, fazla mesai yapıldığında bu durumu bordrolara yansıtarak işçilere gereken ödemelerin yapıldığını, davacının yıllık izinlerini de kullandığını, bu durumun da sabit olduğunu, eczane işyerinde kışın 09.00- 19.00 yazın ise 09,00-19,30 saatleri arasında çalışılmasının zorunlu olduğunu, davacının Ağustos 2014 ayına ilişkin 3 günlük ücret alacağını alması için davacının aradığını, “gelip alacağını” bildirdiğini, müvekkilinin sadece Ağustos 2014 ayına ilişkin 3 günlük ücret ödemesi gerektiğini, bu ücretin de davacının adresine konutta ödemeli olarak gönderildiğini, davacının müvekkilinden ihbar-kıdem tazminatı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı ve ücret alacağı bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
   C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
   Mahkemece, davacının işçilik alacaklarını ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin kabul edildiği bu nedenle kıdem tazminatına hükmedildiği, hizmet akdinin davacı tarafından sonlandırılmış olması nedeni ile ihbar tazminatının reddi gerektiği, tanık beyanlarına ve bilirkişi raporuna göre fazla mesai alacağı olduğunu, davacının yıllık izinlerini kullandığına dair davalı işverenin delil ibraz edemediği bu nedenle yıllık izin talebinin ve ücret alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
   D) Temyiz:
   Karar süresinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
   E) Gerekçe:
   1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
   2-Davacı vekili dava dilekçesinde davacının iş akdine davalı işveren tarafından 05.08.2014 tarihinde son verildiğini, istifa dilekçesinin yazdırıldığını bu dilekçede belirtilen fesih nedeninin gerçekle alakasının olmadığını belirterek diğer işçilik alacaklarının yanında kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiştir. Davalı işveren davacının devamsızlık yaptığını savunmuştur. Mahkemece davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatını kabul etmiş ise de bu kabul dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.
   Dosyada mevcut davacı adına imza taşıyan el yazılı … ilçesindeki kırtasiyeden gönderildiği anlaşılan 05.08.2014 tarihli faks içeriğinde aynen ” Sayın …, bilindiği üzere ikametgahımın değişmesi nedeniyle zorunlu nedenlerle işyerinizden ayrılmak zorunda kaldım. Hizmet süreme göre hesaplanacak kıdem tazminatımın hesaplanarak ödenmesi hususunu takdirlerinize arz ederim” şeklinde talepte bulunulduğu görülmektedir. Davacının iş akdinin dava dilekçesindeki iddianın aksine “ikametgahının değişmesi nedeni ” ile feshettiğini açıkça belirtmiştir. İşçinin ikametgahının değişmesi haklı fesih nedeni olmayıp bildirilen fesih sebebide değiştirilemeyeceğinden iş akdini haklı nedenle feshetmeyen davacının kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
   F)SONUÇ:
   Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 17.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TAŞINMA NEDENİYLE İŞTEN AYRILMA HAKLI SEBEP OLMADIĞINA İLİŞKİN YARGITAY KARARI

10. Hukuk Dairesi         

2018/6330 E.  

 2021/992 K.

“İçtihat Metni”

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
İlk Derece
Mahkemesi : … İş Mahkemesi

Dava, davacının çakışan sigortalılık sebebiyle, iptal edilen hizmetlerinin geçerli olduğunun tespiti ile emeklilik koşulunu sağladığının tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 34 Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı asil dava dilekçesinde; 1983- 1987 ve 2002- 2006 tarihleri arasında toplam 1589 gün zorunlu Bağkur sigortalısı olduğunu, 1993- 2002 yılları arasında da 1668 gün SSK sigortalısı olduğunu, yine 2006- 2008 tarih aralığında isteğe bağlı SSK sigortalısı olduğunu, 2008- 2009 arasında isteğe bağlı Bağkur sigortalısı olduğunu, 2009- 2011 arasında 4/1-a kapsamında sigortalı olduğunu ve bütün bu dönemlere ilişkin primlerini ödediğini ancak hizmet çakışması sebebi ile 31.03.2006 tarihinden sonraki SSK hizmetlerinin Bağkur’a aktarıldığını, Bağkur borçları silinirken bu hizmetlerinin de silindiğini bu sebeple emekli olamadığını, SGK ya defalarca yapmış olduğu başvurulara rağmen mağduriyetinin giderilmediğini ve tüm şartları sağlamasına rağmen yaklaşık 4,5 yıldır emekli olmayı beklediğini ancak herhangi bir sonuç alamadığını beyanla, hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı Kurum vekili, davacı tarafın 4/1-a kapsamındaki hizmetlerinin, 4/1- b kapsamındaki zorunlu hizmetleri ile çakışmasından dolayı hizmetlerinin iptal edildiğini, iptal edilen hizmetlere ait sigortalı payının 4/1- b borcuna aktarıldığını, 01/03/2006- 28/02/2011 ile 12/07/2011- 16/07/2012 tarihlerindeki hizmetlerinin dondurulduğu ve talep halinde ilgili dönemlerdeki ihya borcunu ödemek kaydıyla hizmet olarak verileceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece; davacının davasının kabulü ile,
Davacının 06/01/2016 tarihli talebine göre SSK’da 3600 gün prim gün sayısı 15 yıllık sigortalılık süresi ve 58 yaşını doldurmuş olma koşullarını yerine getirdiğinin ve yaşlıyık aylığına hak kazandığının tespitine, karar verilmiştir.
B- BAM KARARI
… Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince; “Somut olayda, dosya kapsamı ve mevcut delil durumu itibariyle davacının 2006-2008 yılları arasındaki isteğe bağlı sigortalılığı iptal edilerek bu sürenin Bağ-Kur sigortalılığına aktarıldığı ve davacının 20/11/2015 tarihi itibariyle 1 yıl 4 ay 28 gün olmak üzere toplamda 4467 gün Bağ-Kur sigortalılık süresinin bulunduğu, davacının 08/01/2016 tarihli dilekçesi ile iptal edilen 2006-2011 yılları arasındaki zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin geçerli sayılmasını talep ettiği ve aynı davacının 06/01/2016 tarihli dilekçe ile yaşlılık aylığı tahsisini talep ettiği, 6645 sayılı Kanunun 56.maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen 63.maddeye göre davacının 06/01/2016 tarihli talebine göre SSK’da 3600 gün prim sayısı, 15 yıllık sigortalılık süresi ve 58 yaş koşulunu tamamlamış olduğu, davacının çakışmadan önce primi ödenmiş Bağ-Kur sigortalılık süresinin de olduğu anlaşılmakla, İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, … İş Mahkemesinin 2016/73 Esas-2017/175 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verildi.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum vekili; “davacı …’ın dosya kayıtları ve bilirkişi raporu incelendiğinde 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu 4b kapsamında 01/07/1983 tarihinde başladığı 30/04/1987 tarihinde vergi kaydına istinaden dilekçesiyle son bulduğu, daha sonra ilgili şahsın … Ticaret Sicil Müdürlüğü yazısında … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortaklığının 09/03/1998-01/02/2007 tarihler arası ve … Ticaret Sicil Müdürlüğü yazısında … Mağazacılık Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortaklığının 27/07/2004-14/07/2012 tarihleri arasında şirket ortaklıkları olduğundan ve bu tarihler arası zorunlu 4B sigortalılığı olacağı tespit edildiği,
-01/07/1998-03/09/1998 arasındaki 64 Gün 4/1-a zorunlu hizmeti
-01/02/1999-31/10/2001 arasındaki 990 Gün 4/1-a İsteğe Bağlı hizmeti
-03/09/2002-30/04/2004 arasındaki arsındaki 4/1-B İsteğe Bağlı Hizmeti
-01/09/2004-31/10/2006 arasındaki arsındaki 4/1-B İsteğe Bağlı Hizmeti
-01/12/2006-30/09/2008 arasındaki 660 Gün 4/1-a İsteğe Bağlı hizmeti
-01/10/2008-08/11/2009 arasındaki 4/1-B İsteğe Bağlı Hizmeti
-09/11/2009-27/09/2010 arasındaki 319 Gün 4/1-a zorunlu hizmeti
-28/09/2010-28/02/2011arasındaki 153 Gün 4/1-a zorunlu hizmeti iptal edilmiş olup ilgili dönemlerindeki ödemeler 07/08/2012 tarih ve 14035432 varide numaralı … SGM’ye şahıs tarafında verilen ve 10/08/2012 tarih ve 14264775 varide numarasıyla … SGİM’ne şahıs tarafından verilen pirim transfer dilekçeleri de dikkate alınarak 01/07/1998-15/07/1998 ve 01/02/1999-31/10/2001 dışındaki prim transferleri aktarma işlemleri yapılmıştır. Aktarılan primler ilgili dönemleri 4/1-B borçlarını tamamını karşılayamadığından ilgili dönemlerdeki hizmetlerin 01/11/2001-30/04/2008 tarihleri, 01/07/2009-28/02/2011, 12/07/2011-14/07/2012 tarihleri arsındaki hizmetleri dondurulmuş olup talep etmesi durumunda 3303 gün 4 b hizmet ihyası başvurusunda bulunabilir durumda olduğu, yapılan işlemlerin 2011- 2013 yılları arasında yapıldığı ancak 23/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren 6645 sayılı kanunun 56 maddesiyle 5510 sayılı kanunun geçici 63 maddesi ne göre işlem yapılan tarih ve ilgili şahsın ilgili dönemlerdeki dilekçeleri baz alındığında yaptığı işlemlerin bilgisi dahilinde olduğu, davanın reddi gerekirken kabul yönünde tespit hükmü verilmesinin usul ve yasaya olduğu” hususları belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:
5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendinde Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları da 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmışlardır.
Sigortalılık hallerinin birleşmesi başlığı altında 13.2.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 53. maddeyi göre, Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
İlgili maddenin 6111 sayılı Kanunla değişiklikten önceki şekli ise; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.”
Madde 53/2. fıkra: “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükümleri yer almakla,
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; 01.01.1958 doğumlu olan davacının 11.07.1983 tarihi itibariyle, diş hekimliği faaliyetinden dolayı 1479 sayılı Yasaya göre zorunlu bağkur sigortalılığının başlamış olduğu, 30.04.1987 tarihinde kapattığına ilişkin dilekçe verdiği, 27.07.2004 tarihinden itibaren devam eden Limited Şirket ortaklığının bulunduğu, davacının ortaklı hissesini 16.07.2012 tarihinde devrettiği, davacının 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında; 01.08.1993-15.07.1994 tarihleri arasında 345 gün, 01.07.1998-03.09.1998 tarihleri arasında 63 gün zorunlu SSK Sigortalılığı, 01.02.1999-31.07.2002 tarihleri arasında 1260 gün, 01.12.2006-30.09.2008 tarihleri arasında 660 gün isteğe bağlı SSK Sigortalılığı, 09.11.2009-27.09.2010 tarihleri arasında 319 gün, 28.09.2010-11.07.2011 tarihleri arasında 284 gün zorunlu SSK 4/1-a sigortalılığının bulunduğu,
Davacının Bağkur Hizmetlerinin ise; 01.07.1983-30.07.1987 arası 1379 gün, 02.09.2002-28.02.2011 tarihleri arasında 3057 gün,12.07.2011-16.07.2012 tarihleri arasında 365 gün olmak üzere toplam 13 yıl 4 ay 4 gün olmak üzere toplam 4804 gün prim günü ve toplam 25.309,34 TL borcunun bulunduğu görülmektedir.
Yine davacının 08.08.2012 tarihinde davalı Kuruma Dilekçe vererek, Bağcılar SSK ve Kadıköy SSK’daki hizmetleri ile çakışan primlerin Bağ-kur’a aktarılmasını talep ettiği, bunun üzerine … Sosyal Güvenlik Müdürlüğünce, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılan yazı ile, davacının 02.09.2002-28.02.2011 tarihleri arasında şirket ortağı olduğu, bu süredeki 01.12.2006-30.09.2008 tarihleri arasındaki 660 günlük süredeki isteğe bağlı sigorta süresi çakışma nedeniyle iptal edildiği,bu sürede ödenen isteğe bağlı sigorta primlerinin toplamı olan 3.270,50 TL primin Bağ-kur’a transfer edildiği, ayrıca davacının 09.11.2009 tarihinden sonraki, 09.11.2009-27.09.2010 ve 28.09.2010-28.02.2011 tarihleri arasındaki zorunlu SSK süresine ait primlerinin de Bağ-kur sigortalılığına aktarılmış olduğu ve sadece 01.03.2011-11.07.2011 tarihleri arasındaki 131 günlük sigortalılık süresinin geçerli olduğu belirtilmiştir.
Davacının 24.12.2014 tarihli dilekçe ile; 6552 sayılı Kanundan istifade ederek, emeklilik işlemlerinin yapılmasını Kurumdan talep etmesi üzerine,… Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 25.12.2014 tarihli, davacıya yönelik cevabi yazısında; 1479 sayılı Kanuna göre 01.07.1983 tarihinde sigortalılığının başlatıldığı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun Geçici 17. maddesine göre, 30.04.2008 tarihi itibariyle 5 yılı aşan süreye ait, prim borcu bulunmadığından terkin işleminin yapılmadığı, 6552 Yasa gereği yapılandırmanın yapıldığı bildirilmiştir.
Daha sonra davacının 19.06.2015 tarihinde, SSK’ya dilekçe vererek daha önce SSK Hizmetinin Bağ-Kur’a aktarılması için yaptığı talebinden vazgeçtiğini, 08.07.2015 tarihli dilekçesi ile Kuruma bildirerek, 01.02.2006 tarihinden 09.07.2011 tarihine kadar SSK Hizmetinin ihyasının yapılmasını talep etmesi üzerine, Kurumun talebe yönelik 11.08.2015 tarihli cevabında; davacının prim transfer işlemlerinin gerçekleştirilmiş olduğu ve çakışan sürelerin 4 b borcuna mahsup edildiği, 63. Maddenin uygulanması sonucu 4 b kapsamında hizmet olarak verildiğini, bu nedenle dilekçesine göre yapılacak bir işlem bulunmadığından talebinin reddedildiği belirtilmiştir..
Davacının 08.01.2016 tarihinde tekrar Kuruma dilekçe vererek, 2006-2011 yılları arasındaki zorunlu ve isteğe bağlı SSK Hizmetlerinin geçerli kılınmasını talep etmesi üzerine, davacının talebine karşılık verilen … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 13.01.2016 tarihli cevabında; 12 aydan fazla 4b prim borcu bulunması sebebiyle borcuna karşılık gelen hizmetlerinin dondurulmuş olduğu, talep etmesi halinde borcunun da ödenmesi şartıyla hizmetleri alabileceği bildirilmiştir. Ayrıca, 29.01.2016 tarihli ek cevap ile de; 09.11.2009-09.07.2011 tarihleri arasındaki hizmetlerinin 4/1-b kapsamındaki hizmetler ile çakışması nedeniyle iptal edildiğini, var olan primlerin 4/1-b kapsamındaki prim borcuna aktarıldığı, aktarılan ödemeler kadar hizmet verildiği, geriye kalan borcunda 12 aydan fazla olduğundan hizmetinin dondurulmuş olduğu, talep etmesi halinde hizmeti alabileceği bildirilmiştir.
Davacının buna karşılık verdiği 11.02.2016 tarihli itiraz dilekçesi ile; kuruma primi ödenmiş sigortalılık süresinin 6080 gün olduğu, 5458 sayılı Kanunun 16. maddesine göre silinen SSK Primlerinin aynı döneme ait bağkur prim borcuna aktarılabileceğini beyan ederek duruma itiraz ettiğini, bu dilekçeye karşılıkta Kurumca verilen 17.02.2016 günlü cevapta ta; 09.11.2009-09.07.2011 tarihleri arasında 5458 sayılı Kanunun 16. maddesine göre 4/1-a kapsamındakini hizmetlerinin, 4/1-b kapsamındaki hizmetleri ile çakışması ndeniyle iptal edildiğini, aktarılan hizmetlerin 4/1-b kapsamındaki borç aylarına işlendiğini, daha sonra 6552 sayılı Kanunun ek 63. maddesi ile 1 yıldan fazla borcu olanların son ödediği aya karşılık gelen güne hizmet tespiti yapıldığından aktarılan tutarlarla birlikte sigortalılık süresinin 02.09.2002-31.03.2006 dönemlerindeki hizmet süresinin geçerli kılındığı bildirilmiştir.
Davacının son olarak, 06.01.2016 tarihinde yaşlılık aylığı için kurumdan tahsis talebinde bulunduğu, talebinin kurumun 03.02.2016 tarihli yazısı ile; talep tarihi itibariyle 2668 gün Bağ-kur hizmeti(7 yıl 4 ay 28 gün), 1799 SSK Hizmeti olmak üzere toplam 4467 gün hizmetinin bulunduğu, talep tarihi itibariyle 15 yıl(5400 gün) hizmet süresini doldurmadığından, aylık bağlanması talebinin reddedildiği, 15 yıl hizmet süresini doldurması, prim borcunun da bulunmaması ve talepte bulunması halinde aylık bağlanabileceği belirtilmek suretiyle reddedilmesi üzerine, iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, davacının talebinin 5510 sayılı Kanunun 4/1-a ve 4/1-b kapsamındaki hizmetlerine ilişkin primlerini ödediğini, hizmet çakışması sebebi ile 31.03.2006 tarihinden sonraki SSK hizmetlerinin Bağkur’a aktarıldığını ve silindiğini, bu kapsamda hizmet sürelerinin geçerli olduğunun tespiti aksine kurum işleminin iptali ile bu kapsamda yaşlılık aylığı bağlanmasına yönelik olması karşısında öncelikle davaya konu Kurum işlemleri de dikkate alınarak, tahsise esas alınacak sigortalılık süreleri ve varsa çakışmalar da giderilmek suretiyle belirlenmeli, varılacak sonuca göre tahsis koşulları irdelenmelidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 01.02.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

22. Hukuk Dairesi         

2016/2297 E.  

 2019/75 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Sendika üyesi olan davacı işçinin davalı Bakanlığa bağlı … Gıda Tarım ve Hay…cılık İl Müdürlüğü emrinde çalıştığını, davalı adına … Sendikası ile akdetmiş olduğu…’in tüm hükümlerinden yararlandığını,… madde 27 hükmünce haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğunu, bu süren haftada 5 gün 8 er saat çalışılarak tamamlanacağını, cumartesinin akdi tatil olduğunu,… madde 29 hükmünce normal günlerde yapılan fazla sürelerde çalışma ve fazla çalışma ücretinin nasıl hesaplanacağının gösterildiğini,… madde 31 hükmünde hafta tatili, ulusal bayram genel tatil günü ile cumartesi günleri çalışmalarında işçilere verilecek ücretlerin düzenlendiğini, davacı işçinin 2013 yılı Haziran ayında 1 Cumartesi ve 2 Pazar günü, Temmuz ayında 2 Cumartesi 2 Pazar günü, Ağustos ayında 3 Cumartesi 2 Pazar ve 1 bayram günü, Eylül ayında 2 Cumartesi 2 Pazar günü, Ekim ayında 2 Cumartesi 2 Pazar günü 2 Bayram günü çiftçi eğitim merkezinde nöbetçi olarak çalıştığını, gerek belirtilen nöbet günlerinde gerek normal günlerde 15 saat ile 24 saat arasında görev yaptığını, bu çalıştırılan süreler hesaplanıp dinlenme verildiği gün için çalışma yapılması gereken sürelerin düşülmesi halinde aylık fazla çalışma ve fazla sürelerde çalışmanın belirleneceğini, tüm bu çalışmalar için davacıya sadece normal ücretinin ödendiğini, bu çalışmaların ücretlerinin çalışılan ayı takip eden aybaşında yani her ayın 15’inde ödenmesi gerektiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 400,00 TL Pazar, Bayram Çalışması, 200,00 TL akdi tatil Cumartesi Günleri yapılan çalışma karşılığı, 300,00 TL normal günlerde fazla çalışma karşılığı olmak üzere toplam 900,00 TL alacağm her ayın alacağının takip eden ayın 15’inden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalının Cevabının Özeti:
Davalı, da…ın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak da…ın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçinin çalışmalarının denkleştirmeye tabi tutulması ve fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanunun 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Haftalık iş süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan 45 saate kadar çalışmalar ise 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin 3. fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği, Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların 45 saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.
“Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. ”
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.
Somut olayda, 01.01.2013-31.12.2014 dönemini kapsayan 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 27. maddesinde, haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu, bu çalışma süresinin haftada 5 gün ve 8 saatlik çalışma şeklinde uygulanacağı, cumartesi gününün akti tatil olduğu; 29. maddesinde ise haftalık 40 saati aşan çalışmanın fazla sürelerle çalışma olup ücretinin normal ücretin %50 fazlası ile, 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak %75 fazlası ile ödeneceği düzenlenmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının nöbet çizelgelerinde fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışması bulunmadığından, davacının fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışması hesabı yapılmamış, mahkemece de rapor hükme esas alınarak bu alacaklar yönünden da…ın reddine karar verilmiştir. Ancak dosyadaki nöbet çizelgelerinin incelenmesinde, davacının dava konusu ayların bazı günlerinde 08:00- 08:00 saatleri arası bazı günlerinde ise 17:00- 08:00 saatleri arasında nöbet tuttuğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, mahkemece davacının fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma alacağının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda tespit edilip hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
2-Taraflar arasında Mahkemece hükmedilen hafta tatili ve bayram tatili alacaklarının hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece, 1.717.56 TL brüt hafta tatili alacağına, 319.72 TL brüt bayram alacağına hükmedilmiştir. Ancak, davacının 2013 yılı Ağustos ayındaki 1 günlük bayram çalışması için alacağı ( 75,84*2 =) 151,68 TL, 2013 yılı Ekim ayındaki 2 bayram günü için çalışması için alacağı (84,04*4 =) 336,16 TL olmak üzere toplam 478,84 TL, hafta tatili alacağı için ise (75,84*16 + 84,02*4 = ) olmak üzere 1549,52 TL’dir. Mahkemece, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         

2021/2277 E.    

2021/6316 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 31.03.2011-07.11.2013 tarihleri arasında gece güvenlik işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin ekonomik sebeplerle feshedildiğini ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ile maaş alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının hak etmiş olduğu alacakların ödendiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Mahkemece 16.12.2019 ve 05.03.2020 tarihli celselerde davacı vekiline, talebi doğrultusunda ek dava açmak için süre verilmiş, davacı vekilince tekrar süre talep edilmesi üzerine 24.09.2020 tarihli celsede “Davacı vekiline hangi hususta ek dava açmak istediği konusunda açıklama yapması ve bu hususa açıklık getiren beyanlarını dilekçe ile mahkememize bildirmesi için bir hafta kesin süre verilmesine, verilen süreye riayet edilmediği takdirde bu talebinden vazgeçmiş sayılacağının dosyanın mevcut hali ile karar verileceği hususunun ihtarına,(ihtarat yapılamadı)” şeklindeki ara karar ile kesin süre verilmiş, duruşma zaptı davacı vekiline tebliğ edilmiştir. Davacı vekilince 04.11.2020 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporu ile fazla çalışma alacağının bulunduğunun tespit edildiği, mahkemenin ara kararı gereğince davayı açıp esasını bildirecekleri beyan edilmiştir. 11.11.2020 tarihli celsede ise “Biz ek dava açmayacağız ek rapor doğrultusunda davamızın kabulüne karar verilmesini talep ediyorum” şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkeme gerekçesinde “ek rapor ile fazla hesaplanan ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağı yönünden daha önce davacı tarafından ıslah hakkı kullanıldığından bu alacaklar yönünden fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak” hüküm kurulduğunu belirtmiş, hüküm kısmında ise “fazla çalışma ücreti alacağı ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı talebinin bu dava yönünden Reddine, bu alacak kalemleri yönünden davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına” şeklinde hüküm kurmuştur.
Davacının, dava dilekçesinde fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları yönünden kısmi talepte bulunulduğu, bilirkişi raporu ile yapılan tespit sonrasında mahkemece yapılacak takdiri indirim neticesinde hükmedilecek alacak miktarı, dava dilekçesi ile istenen miktarlardan aşağı düşmediği sürece Mahkeme hükmünde dava dilekçesinde talep edilen miktarlara hükmedilmelidir. Mahkemece davacının dava dilekçesindeki talepleri dikkate alınarak, alacaklara ilişkin tespitin talebinin altında kalması durumunda tespit edilen miktar kadarıyla, talebinden fazla tespit yapılması durumunda ise talebi ile bağlı kalınmak suretiyle fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Ayrıca dava açıldıktan sonra davalı tarafça yapılan ödemenin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücret alacağından mahsup edildiği anlaşılmakla ödemenin tekrar fazla mesai ücretinden mükerrer olarak düşülmesi de hatalıdır.
3- Davacıya dava açıldıktan sonra davalı tarafça ödeme yapılmıştır. Mahkemece hüküm kurulurken bu hususun gözetilmesi gerekirken sanki davadan önce ödeme yapılmış gibi ret miktarı üzerinden davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi hatalıdır. Ayrıca indirim sebebiyle reddedilecek miktar, davalı lehine hükmedilecek vekâlet ücreti tespitinde nazara alınmamalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi        

 2021/2032 E.  

 2021/5271 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili müvekkilinin, iş aktinin haksız ve kötüniyetli olarak feshedildiği iddiasıyla, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ve manevi tazminat alacaklarının davalı işverenden tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Belediye vekili, husumet itirazında bulunarak, davacının iddiasının yersiz olduğunu, muvazaa iddiasını kabul etmediklerini, Belediye bütçesinin personel giderlerini karşılamaması nedeniyle iş eksilişi yapılarak tasarruf amaçlı işçi çıkarıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Diğer davalı şirket davaya cevap vermemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma ilamına uyularak, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi gereğince mahkeme kararlarının;
a)Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,
b)Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini,
c)Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,
ç)Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,
d)Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını,
e)Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,
İçermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 E., 2007/611 K.).
Somut uyuşmazlıkta, bozma sonrası Mahkemece “Hüküm” kısmın da sadece bozma konusu yapılan husus hakkında hüküm kurulmuş, bozma öncesi kabul edilen ihbar tazminatı ve reddedilen manevi tazminat talebi hakkında hüküm kurulmamıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.02.2012 tarihli ve 2012/13-747 esas, 2012/84 karar sayılı ilamında ve Dairemizin emsal kararlarında belirtildiği gibi, Yargıtay tarafından bozulan karar, sonraki kararın eki niteliğinde değildir. Bozma ile birlikte önceki hüküm ortadan kalkarak hukukî geçerliliğini yitirir. Mahkemece bozulan karara atıf yapılarak yeni hüküm oluşturulamaz. Bozmadan sonraki kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesine uygun olmalıdır.
Mahkemece HMK.nun 297. maddesine uygun ve tüm talepleri karşılayacak şekilde hüküm kurulması gerekirken yukarıdaki kanuni düzenlemeler ve ilkeler dikkate alınmaksızın, hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3- Somut olayda, davacının kıdemi altı aydan az olup iş güvencesi kapsamında olmamakla beraber, davalı işverenin fesih hakkını kötüye kullandığı davacı tarafından ispatlanamadığından şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekmekte olup, davacının bu yöndeki temyiz itirazları da yerinde değildir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.